Une société n’acquiert la personnalité juridique qu’à compter de son immatriculation[1].
Toutefois, pour des considérations pratiques bien évidentes, certains actes juridiques doivent être passés sans attendre l’immatriculation de la société : contrat de bail ou de domiciliation, ouverture d’un compte bancaire, contrat d’assurance…
Quid de ces actes conclus pour le compte d’une société qui n’a pas encore la personnalité juridique ?
• Principe
L’acte conclu par une partie dépourvue de personnalité juridique est nul (il est censé n’avoir jamais existé[2]). Il s’agit d’un cas de nullité absolue[3]. L’acte n’est donc susceptible ni de confirmation ni de ratification, cette irrégularité ne pouvant être couverte par des actes d’exécution[4] ou, de manière générale, par un acte unilatéral, exprès ou tacite[5], postérieurs à l’immatriculation. En somme, l’acte ne peut être sauvé[6].
Afin d’éviter une telle situation, les textes ont prévu, dans des conditions bien précises, un mécanisme propre aux sociétés en formation.
• Conditions de la reprise des actes
L’article 1843 du code civil prévoit ainsi que « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. »[7].
Il en résulte que :
- L’acte doit être conclu, avant immatriculation[8], par une personne ayant pouvoir à cet effet, au nom et pour le compte de la société, en formation. L’acte n’est donc conclu ni à titre personnel par la personne ayant pouvoir ni par la société elle-même. A défaut, aucune reprise n’est possible[9].
- La personne ayant agi au nom et pour le compte de la société en formation est, à ce stade, seule engagée par cet acte.
- Une fois immatriculée, la société peut reprendre l’acte selon les procédures limitativement prévues[10].
- En cas de reprise en bonne et due forme, l’acte est alors considéré comme ayant été conclu dès l’origine par la société elle-même[11]. Corrélativement, les personnes ayant agi, avant immatriculation, au nom et pour le compte de la société, sont entièrement libérées à l’égard du cocontractant[12].
- A l’inverse, à défaut de reprise de l’acte, ce dernier reste à la charge personnelle de celui ou de ceux qui l’ont accompli ou qui ont donné mandat pour l’accomplir[13].
Ces conditions sont appliquées strictement. Notamment, il importe au moment de la conclusion d’un acte pour le compte et au nom d’une société en formation de prêter une attention particulière à la comparution des parties, c’est-à-dire à l’exposé précis de l’identité des parties contractantes. A défaut, aucune maladresse de rédaction ne pourrait être invoquée[14].
• Rappel de la jurisprudence
C’est ce que vient de rappeler la Cour de cassation dans un arrêt en date du 10 février 2021.
La Chambre commerciale a en effet jugé que les contrats conclus par une société « en cours d’immatriculation » et « représentée par son gérant » avaient été conclus par la société elle-même, seule partie au contrat, à l’exclusion de son représentant qui aurait agi pour le compte de la société en sa qualité d’associé ou de gérant. Elle précise que la mention « en cours d’immatriculation » ne modifie en rien l’indication de la société elle-même comme partie contractante.
Or, au jour de la conclusion desdits contrats, la société n’était pas encore immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés et était donc dépourvue de personnalité juridique. Les contrats sont donc nuls. En conséquence, le représentant de la société ne peut être engagé à titre personnel[15].
Ainsi, les actes passés avant immatriculation doivent l’être par une personne ayant reçu pouvoir à cet effet au nom et pour le compte de la société en formation pour que, d’une part, la personne les ayant passés soit tenue personnellement par ces actes (à défaut de reprise par la société), et, d’autre part, la société puisse les reprendre valablement.
• Exemples
A titre d’exemples, ont été censurées les formulations suivantes :
- Ouverture d’un compte courant commercial par Monsieur X « à titre provisoire en attendant la création d’une société». Le compte bancaire a été jugé ouvert par Monsieur X seulement, ce dernier étant condamné, en conséquence, au paiement du solde débiteur du compte[16].
- Cession de créances conclue par la société « représentée par» les personnes mandatées à cet effet. La cession a été jugée privée de tout effet[17].
- Contrat d’architecte conclu par une société « en cours d’enregistrement» représentée par son associé. La mention a été jugée en elle-même insuffisante pour établir que contrat avait été conclu par une personne ayant agi au nom de la société en formation et non par cette société elle-même, préalablement à son immatriculation au registre du commerce et des sociétés[18].
- Bail commercial conclu par la société W [non encore immatriculée au jour du bail] représentée par X, Y et Z. La formulation a été jugée comme démontrant que le bail a été conclu par la société elle-même, peu important qu’il ait été mentionné que celle-ci était en cours d’immatriculation, et non par les trois personnes agissant pour son compte, qui, dès lors, ne pouvaient être tenues des obligations résultant du contrat de bail[19].
- Bail commercial conclu par X, Y et X « avec la faculté de leur substituer la société [W] en formation». Le contrat a été jugé comme conclu, non pas au nom et pour le compte de la société en formation, mais aux noms de X, Y et Z avec une simple faculté de substitution[20].
- Prêt consenti à la société X « en cours d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, représentée par Mme Y », sans que l’avenant à ce contrat de prêt, qui, selon ses propres termes, n’emportait pas novation, ne soit de nature à couvrir la nullité absolue encourue[21].
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[1] Article 1842 du code civil ; immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés pour les sociétés commerciales (Article L.210-6 du code de commerce)
[2] Articles 1178 et suivants du code civil
[3] Puisqu’il ne s’agit pas d’un cas d’incapacité de contracter mais plutôt d’un cas d’inexistence juridique de la partie au contrat : Com., 21/02/2012, n°10-27630 et Civ.3ème, 05/10/2011, n°09-70571 et 09-72855
[4] Com., 21/02/2012, n°10-27630
[5] Civ.3ème, 05/10/2011, n°09-70571 et 09-72855
[6] Sauf à ce que la nullité ne soit pas soulevée.
[7] Article L.210-6 du code de commerce pour les sociétés commerciales
[8] Com.,21/09/2004, n°03-13196
[9] Civ.3ème, 05/10/2011, n°09-70571 et 09-72855 ; Com., 11/06/2013, n°11-27356, confirmé dans la même affaire par Com., 13/09/2017, n°15-26491 ; Cf également Com., 15/05/2012, n°11-16069
[10] Article 6 du Décret n°78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l’application de la loi n°78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil et articles R.210-5 et suivants du code de commerce : Com., 13/12/2011, n°11-10699. Pour un exemple de non-reprise des actes, faute d’avoir respecté ces procédures : Com., 26/04/1988, n°87-11051 et 11/01/2005, n°01-17477
[11] Civ.1ère, 03/12/1980, n°79-12619
[12] Com., 22/05/1991, n°90-12217. A noter une exception notable en matière de chèque (L.131-4 alinéa 2 du code monétaire et financier)
[13] Com., 14/01/1992, n°90-12825 ; Cf par exemple Com., 03/04/1973, n°71-13527 (paiement de lettre de change) et Civ.1ère, 09/07/2014, n°13-20356 (remboursement d’emprunt).
A charge pour celui(ceux)-ci, en cas de non-reprise de l’acte, de se retourner contre la société immatriculée si celle-ci a effectivement bénéficié de l’acte litigieux.
[14] Com., 02/05/2007, n°05-14071
[15] Com., 10/02/2021, n°19-10006
[16] Com., 27/10/1980, n°79-11232
[17] Com., 02/05/2007, n°05-14071
[18] Com., 13/11/2013, n°12-26158
[19] Com., 18/11/2020, n°18-23239